24小时咨询热线

139-8061-6860

您现在的位置是:成都企业顾问网>公司法 > 公司治理 > 正文

董监高的任职资格与期间变动

来源:成都企业顾问网   作者:未知  时间:2017-05-15

本文提到的“董监高”就有限责任公司来说,指董事、监事、高级管理人员,其中高级管理人员指经理、副经理及财务负责人,章程另有规定除外;就上市公司来说还包括董事会秘书。

一、董监高的任职资格

董监高任职资格的相关规定集中体现在《公司法》百四十六条当中,该条共计两款,款有五项,详细说明消极条件,第二款说明违反前款的法律后果。五项消极条件涉及了:行为能力要求、经济犯罪限制、破产清算责任、吊销关闭责任、个人重大负债。

在实践中,后面四项上较容易出现问题,其包含了;董监高在任期内,发生后四项涉及的经济犯罪、破产清算、吊销关闭情况,或者是存在个人重大负债到期未清偿;以及自然人此前作为执行董事、董事或法定代表人,存在所在公司吊销关闭、破产清算的情况。破产清算、吊销关闭两个消极条件是比较容易被董监高忽视的事项。

二、期间变动的影响

董监高在任职期间发生变动的,对于公众公司(包括上市公司及非上市公众公司),应按照《证券法》第六十七条第二款(七)项的规定,作为重大事项履行信息披露义务。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定,发行条件之一即为发行人近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条规定,发行人近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。

在全国中小企业股份转让系统挂牌的条件中,并未限制变更,但要求披露变动情况和原因,并判断对公司持续经营的影响。由于全国中小企业股份转让系统挂牌的企业多为中小企业,因此,此类企业的董事、高级管理人员变更,通常是伴随着实际控制人或控股股东的变动,对于公司持续经营必然会产生影响。

对于有限责任公司和非上市股份有限公司来说,主要面临的问题是股东与董监高的身份混同,即股东同时担任着公司的执行董事或董事长,甚至还兼任着公司总经理,一旦在任职期间出现《公司法》百四十六条所规定的消极条件时,进行期间变动除将会对公司的运营造成极为重大的不利影响外,还可能陷入至选任无效,但无法变更或难以变更的问题。在程序上,如果出现股东与董监高身份混同情形,有限责任公司章程中又没有规定对此情形的回避表决,则按照《公司法》第十六条三款以及第三十七条、第四十二条、第四十三条的规定,股东会对此事项仍应按照股东出资比例进行表决,当具备消极条件的董监高作为股东持股比例较高时,将可能产生如下问题:(1)不同意做期间变动,内部决策程序无法完成,产生百四十六条二款的选任无效的法律后果;(2)消极条件是无民事行为能力或限制民事行为能力,内部决策程序出现障碍,需要先依据《民事诉讼法》百八十七条规定履行确认监护人的程序,而公司作为商事主体,以“其他利害关系人”的身份介入自然人确认监护权的程序同样将面临诸多障碍。与第(1)个问题较为相似的是,当消极条件是个人所负数额较大的债务到期未清偿的,除本人外,其余股东、董事、监事及高级管理人员均不知情,选任构成百四十六条二款的无效后果,但公司却不知情。在该两种“无效”的情形下,董事、监事所签署的决议效力的判定,以及董事长、执行董事或总经理兼任法定代表人的,对外签署的文件效力如何判定,均将引发争议。

三、期间变动的解决

《公司法》百四十六条第三款明确要求,董事、监事、高级管理人员在任职期间出现款所列五项消极条件时,公司应当解除其职务。不解除的法律后果则归属第二款调整,即该选举、委派或者聘任无效。

对于董监高的任免,主要是通过《公司法》第三十七条、第四十四条二款、第四十九条予以规范,在上市公司以及拟上市公司当中,曾经发生过很多起因董监高触犯证监会禁入规定,公司通过临时股东大会或临时董事会对该等人员进行调整的实例。

在2014年修订的《公司登记管理条例》中,对于董监高的变动,仅在第三十七条提出了备案要求,因此,如果不涉及法定代表人的变动,董监高的变动仅需公司内部完成股东(大)会、董事会的决策程序,并向工商登记管理机关报备即可。

对于有限责任公司发生上述期间变动风险的解决,建议公司股东通过拟订和修正公司章程予以明确规定,即对于《公司法》百四十六条所规定的五项消极条件,在公司章程当中逐一列出程序规范、合法的应对方案,以防止本文提及的法律风险的发生。

虽然《公司法》与《公司登记管理条例》已经逐步将工商机关归于较为正常的位置,但在实践当中,对于上述法律已经明确了后果,但在程序方面留白的事项,商事主体一旦充分发挥自由意志,在公司章程中做出详细约定,仍会在不同地区面临到工商管理机关的狙击,导致很多地区公司设立、变更申请需要找寻代办的理由不是为了节约成本、提高效率,而是因为代办手里有工商机关认可的“模板”。不过,随着法治,尤其是为提高经济增速调整的法律制度速度的加快,这类严重损害商事主体自由度的障碍将会越来越少。

分享到: